Quel est l’impact de la loi Buy American Act sur mes contrats avec le département de la Guerre des É.-U. ?

Qu’est-ce que la Buy American Act?

La loi Buy American Act (BAA) (41 U.S.C. §§ 8301–8305), telle qu’elle est mise en œuvre dans la partie 25 du Federal Acquisition Regulation (FAR), existe depuis les années 1930. Elle impose au gouvernement américain d’acheter de manière préférentielle des biens et services fabriqués aux États-Unis.

Cette politique s’applique à un large éventail d’achats supérieurs au seuil de microachat de 15 000 $ US effectués par les agences fédérales pour des projets de construction, des investissements dans les infrastructures, ainsi que des biens et services.

En vertu de la FAR 25.003, pour les produits qui ne sont pas des produits sidérurgiques, un produit est considéré comme un produit final national s’il est fabriqué aux É.U. et si plus de 65 % du coût de tous ses composants est également extrait, produit ou fabriqué aux É.U.

Exigences de la Buy American Act

Le département de la Défense, l’Administration des services généraux (GSA) et l’Administration nationale de l’aéronautique et de l’espace ont publié une règle définitive qui modifie considérablement les exigences en matière de préférence nationale dans la partie 25 du Federal Acquisition Regulation (FAR). Ces modifications sont entrées en vigueur le 25 octobre 2022 et ont une incidence sur les dispositions de la loi Buy American Act.

Exemptions de seuil pour les achats du département de la Guerre des É.-U.

À l’heure actuelle, le gouvernement américain renonce aux exigences de la Buy American Act pour les accords bilatéraux de longue date conclus par le département de la Guerre des É.-U. en matière d’approvisionnement réciproque dans le domaine de la défense, tels que l’Accord sur le partage de la production de défense (APPD) entre le Canada et les É.-U. Le DFARS 225.872-1, qui soutient la capacité du département de la Guerre des É.-U. à acheter des produits, des services et des solutions au Canada, stipule explicitement que :

À la suite de protocoles d’accord et d’autres accords internationaux, le département de la Défense a déterminé qu’il était contraire à l’intérêt public d’appliquer les restrictions de la loi Buy American aux acquisitions provenant de pays éligibles, dont le Canada fait partie.

Essentiellement, l’augmentation des seuils de contenu national n’affecte pas les contrats du département de la Guerre des É.-U. avec les entreprises canadiennes, car celles-ci sont exemptées des réglementations Buy American.

Augmentation des seuils

La nouvelle règle a augmenté ce seuil de contenu national à 65 % de la valeur du contenu pour l’année civile 2024 et à 75 % de la valeur du contenu pour l’année civile 2029.

Pour les produits sidérurgiques, le pourcentage applicable de la valeur du contenu est de 95 %. Le FAR prévoit une norme similaire pour les matériaux de construction nationaux.

Contrats pluriannuels

Le seuil de contenu national devra être conforme au seuil augmenté applicable pour les articles livrés chaque année. Par exemple, pour les livraisons entre 2026 et 2029, les fournisseurs devront fournir des produits avec 65 % de contenu national jusqu’en 2029, puis des produits avec 75 % de contenu national par la suite.

Critère alternatif de contenu national

Les hauts responsables de l’approvisionnement peuvent autoriser l’application d’un critère alternatif de contenu national afin de permettre à certains entrepreneurs du département de la Guerre des É.-U. de fixer un seuil applicable au moment de l’attribution du contrat pour toute la durée d’exécution de celui-ci. Cette mesure vise les situations où il n’est pas possible pour un entrepreneur du département de la Guerre des É.-U. de respecter les seuils de contenu national changeants pendant toute la période d’exécution du contrat.

Seuil de repli

Jusqu’en 2030, un organisme contractant peut déterminer qu’aucun produit final ni aucun matériau de construction ne respecte le nouveau seuil de contenu national, ou que ces produits ne peuvent être obtenus qu’à un coût déraisonnable. Dans ce cas, le seuil original de 55 % de contenu national peut être appliqué.

Ce seuil de repli ne s’applique jamais aux produits composés entièrement ou principalement de fer, d’acier, ou d’une combinaison des deux, et qui ne sont pas des produits commerciaux disponibles sur étagère.

Préférences de prix

Pour les offres de produits finaux nationaux et de matériaux de construction nationaux assujettis au Buy American Act (BAA), un facteur d’évaluation (préférence de prix) est appliqué. La préférence est de 50 % dans les acquisitions menées par le département de la Guerre des É.-U. Des modifications réglementaires qui entreront en vigueur à une date ultérieure autoriseront les organismes à appliquer une préférence de prix renforcée aux produits finaux nationaux et aux matériaux de construction considérés comme des articles critiques ou composés de composants critiques.

Préférence de prix renforcée pour les produits et composants critiques

La règle établit un cadre selon lequel des préférences de prix plus élevées seront appliquées aux produits finaux et aux matériaux de construction jugés critiques ou composés de composants critiques. Cela signifie que les produits fabriqués aux États-Unis bénéficieront d’une préférence encore plus marquée par rapport aux produits étrangers dans ces catégories.

La règle proposée impose aux soumissionnaires la responsabilité d’indiquer que leurs produits finaux nationaux contiennent un composant critique, afin que les responsables des contrats (KO) puissent appliquer la préférence de prix plus élevée lorsque cela est approprié. Une réglementation distincte permettra d’identifier et d’ajouter des produits et composants critiques au Federal Acquisition Regulation (FAR) et d’établir les préférences correspondantes.

Exemptions découlant de l’Accord de l’Organisation mondiale du commerce

Les exigences du Buy American Act ne s’appliquent pas non plus au Canada pour les achats fédéraux des É.-U. visés par la version révisée de l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce (WTO Government Procurement Agreement – GPA), auquel le Canada, les É.-U. et 46 autres pays sont parties. Les fournisseurs canadiens bénéficient du même traitement que les fournisseurs américains lorsqu’ils soumissionnent à des marchés publics fédéraux des É.-U. couverts par ces accords.

Le Buy American Act prévoit également des exceptions pour l’acquisition de produits commerciaux disponibles sur étagère (commercially available off-the-shelf – COTS).

Autres exemptions

Des dérogations peuvent également être accordées dans l’intérêt public ou lorsque le coût des produits américains est jugé déraisonnable par rapport à celui de produits étrangers équivalents :

• 20 % de plus que le produit importé en temps normal, ou 30 % de plus si l’offre provient d’une petite entreprise américaine;
• 50 % de plus si l’acquisition est effectuée par le département de la Guerre des É.-U., tant pour les grandes entreprises que pour les petites entreprises;
• Des exemptions peuvent également être accordées si les produits ne sont pas fabriqués aux États-Unis en quantités commerciales suffisantes et raisonnablement disponibles, et d’une qualité satisfaisante.

Parmi les autres exemptions de base :

• s’il est dans « l’intérêt public » de s’approvisionner dans un autre pays;
• si l’approvisionnement concerne de l’équipement commercial de technologie de l’information;
• si un produit national est destiné à être utilisé à l’extérieur des États-Unis;
• si les biens achetés sont spécifiquement destinés à la revente dans des magasins militaires (commissary).