La Buy American Act : Comment les nouveaux amendements affectent les entreprises canadiennes
Récemment, des changements ont été apportés à la réglementation américaine, ce qui a une incidence sur l’accès des entreprises canadiennes au marché américain. Dans ce blog, nous examinons la Buy American Act, les modifications récentes qui sont entrées en vigueur en 2022 et les exceptions qui ont une incidence sur les entreprises canadiennes.
Les récentes modifications apportées à la Buy American Act ont relancé le débat sur la capacité du Canada à exporter vers le marché américain et les entreprises canadiennes doivent une fois de plus s’interroger sur les conséquences de cette politique sur leurs activités.
Qu’est-ce que la Buy American Act?
La Loi Buy American Act (BAA), telle qu’elle est mise en œuvre dans la partie 25 de la Federal Acquisition Regulation (FAR), existe depuis les années 1930 et impose au gouvernement américain d’acheter de préférence des biens et des services fabriqués aux États-Unis.
Elle s’applique à un large éventail d’achats de plus de 10 000 $US effectués par les agences fédérales dans le cadre de projets de construction, d’investissements dans les infrastructures et d’achats de biens et de services.
Avant le 25 octobre 2022, pour qu’un produit soit considéré comme produit aux États-Unis, il doit être fabriqué aux États-Unis et au moins 55 % du coût de ses composants doit provenir des États-Unis. La règle a été récemment modifiée pour augmenter progressivement ce seuil jusqu’à 75 % en 2029, comme vous le verrez dans la section ci-dessous.
Nouvelles exigences de la Buy American Act pour 2022
Le ministère de la Défense, la General Services Administration (GSA) et la National Aeronautics and Space Administration ont publié une règle finale qui a apporté des changements importants aux exigences relatives à la préférence nationale dans la partie 25 de la Federal Acquisition Regulation (FAR). Ces modifications sont entrées en vigueur le 25 octobre 2022 et elles ont un impact sur les dispositions de la Buy American Act.
Augmentation des seuils
Avant le 25 octobre 2022, le coût des composants domestiques devait dépasser 55 % du coût de tous les composants pour satisfaire au test des composants. La nouvelle règle augmente ce seuil de contenu domestique à 60 pour cent le 25 octobre 2022, 65 pour cent dans l’année civile 2024, et 75 pour cent dans l’année civile 2029.
Pour les contrats pluriannuels, le seuil de contenu domestique devra se conformer au seuil accru applicable pour les items livrés chaque année. Par exemple, si le fournisseur obtient un contrat en février 2023, il devra se conformer aux 60 pour cent de contenu domestique pour les livrables antérieurs à l’année civile 2024. Mais pour les livrables entre 2024 et 2028, ils devront fournir des produits avec 65 pour cent de contenu domestique.
Seuils d’exemption pour les achats du DoD américain
Actuellement, le gouvernement américain renonce aux exigences de la « Buy American » pour les ententes bilatérales réciproques de longue date sur les marchés de défense du Département de la défense des États-Unis, telles que l’Accord de partage de la production de défense (DPSA) entre le Canada et les États-Unis. Le DFARS 225.872-1, qui soutient la capacité du DoD américain à acheter des produits, des services et des solutions au Canada, stipule spécifiquement que :
- À la suite de mémorandums d’entente et d’autres ententes internationales, le DoD a déterminé qu’il n’était pas conforme à l’intérêt public d’appliquer les restrictions de la législation de la Buy American Act à l’acquisition de produits auprès de pays admissibles, le Canada étant l’un de ces pays.
Essentiellement, l’augmentation du seuil de contenu domestique n’affecte pas les contrats du DoD américain avec les entreprises canadiennes puisque celles-ci sont exemptées des réglementations de la « Buy American ».
Autres exemptions et dérogations des seuils
Les exigences de la Buy American Act ne s’appliquent pas non plus au Canada pour les achats fédéraux américains couverts par l’Accord révisé de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP de l’OMC), auquel le Canada, les États-Unis et 46 autres pays sont parties. Lorsqu’ils soumissionnent pour des acquisitions fédérales américaines couvertes par ces ententes, les fournisseurs canadiens bénéficient du même traitement que les fournisseurs américains. La Buy American Act prévoit également des exceptions pour l’acquisition d’items disponibles commercialement en magasin (COTS).
La Loi ne s’applique pas non plus aux produits finis ou aux matériaux de construction constitués entièrement ou principalement de fer ou d’acier ou d’une combinaison des deux, qui sont soumis à des exigences plus strictes en matière de préférence domestique (Buy America Act).
Dans les cas où une telle conformité ne serait pas possible, le responsable senior des approvisionnements de l’organisme acheteur, après consultation avec le bureau Made in America de l’Office of Management and Budget, peut autoriser le fournisseur à se conformer à un « test alternatif de contenu domestique » lorsque le fournisseur respecte le seuil de contenu domestique qui s’applique au moment de l’attribution du contrat pour toute la durée d’exécution du contrat.
Des dérogations sont également accordées pour des raisons d’intérêt public ou si le coût des produits américains est déraisonnable par rapport aux produits étrangers équivalents. Elles peuvent également être accordées si les produits ne sont pas fabriqués aux États-Unis en quantités commerciales suffisantes et raisonnablement disponibles et de qualité satisfaisante. Pour plus d’informations, voir Exceptions et dérogations.
Repli du seuil
La règle finale inclut également un « repli du seuil », prévu jusqu’en 2030, pour le cas où l’organisme adjudicateur a déterminé qu’il n’y a pas de produits finis ou de matériaux de construction qui répondent au nouveau seuil de contenu domestique ou que de tels produits ne peuvent être obtenus qu’à un coût déraisonnable. Dans ce cas, le seuil initial de 55 % de contenu domestique peut être utilisé.
Le repli du seuil ne s’applique qu’aux produits finis et aux matériaux de construction constitués entièrement ou principalement de fer ou d’acier ou d’une combinaison des deux, qui sont soumis à des exigences plus strictes en matière de préférence domestique (Buy America Act), et qui ne sont pas des items COTS.
Ce que les amendements signifient pour les entreprises canadiennes
Sauf pour les ventes au DoD américain, ces modifications, en particulier les seuils plus élevés, auront une incidence sur le nombre de contrats fédéraux américains auxquels les entreprises canadiennes peuvent soumissionner. Elles obligeront également les entreprises canadiennes à envisager de nouvelles ententes commerciales avec des partenaires américains afin de pouvoir participer aux possibilités d’acquisitions fédérales américaines.
Impact sur les entreprises canadiennes de défense et de sécurité
Comme nous l’avons mentionné plus haut, lorsqu’il s’agit de contrats spécifiquement liés à la défense et à la sécurité, le Canada fait l’objet d’une attention particulière en raison de la nature intégrée de la base industrielle de défense nord-américaine. « La défense est une situation unique à bien des égards » [traduction], déclare Darren Boomer, directeur des opérations contractuelles à la CCC. « Le Canada fait partie de la base industrielle de défense nord-américaine, et le Département de la défense des États-Unis (DoD) doit avoir accès à des solutions canadiennes. » [Traduction]
Les exigences « Buy American » sont levées pour les acquisitions effectuées par le DoD américain dans le cadre d’ententes telles que l’Accord sur le partage de la production de défense (APPD) entre le Canada et les États-Unis et la réglementation fédérale en matière d’acquisition DFARS 225.872-1.
Téléchargez notre guide pour savoir quelles sont les possibilités offertes aux entreprises canadiennes, où trouver ces possibilités et comment commencer à vendre au ministère américain de la Défense.
Atténuer les effets de la Buy American Act
Que peuvent donc faire les entreprises canadiennes pour atténuer l’impact des récentes modifications? Une solution consiste pour les entreprises canadiennes à se concentrer sur l’innovation et la différenciation. En développant des produits et des services innovants qui ne sont pas disponibles sur le marché américain, les entreprises canadiennes peuvent se créer une niche et éviter la concurrence directe avec les entreprises américaines.
D’autres options existent, notamment:
- Travailler avec des fonctionnaires canadiens pour exercer les exemptions prévues par l’OMC ou l’APPD;
- Être un sous-traitant d’une entreprise américaine;
- La création d’une entreprise commune;
- Établir une filiale aux États-Unis;
- Obtenir une dérogation;
- S’engager dans des projets qui n’utilisent pas de fonds fédéraux.
Travailler avec des fonctionnaires canadiens
Les entreprises canadiennes peuvent également travailler avec le gouvernement canadien pour exercer les exemptions et exceptions existantes à la Buy American Act. Le gouvernement canadien a toujours réussi à négocier la reconnaissance des exemptions pour les entreprises canadiennes, et cette option pourrait rester viable dans le futur.
Devenir un sous-traitant d’une entreprise américaine
Selon le Service des délégués commerciaux, les entreprises canadiennes ne peuvent légalement pas soumissionner directement pour des contrats réservés aux petites entreprises, aux entreprises minoritaires ou aux entreprises désavantagées. Toutefois, les fournisseurs canadiens peuvent participer à ce type de contrat de différentes manières. L’une d’entre elles est la sous-traitance.
Le contractant principal d’une petite entreprise peut consacrer jusqu’à 50 % de la valeur d’un contrat réservé à une petite entreprise à tout autre type d’entreprise.
Créer une entreprise commune
Les fournisseurs canadiens peuvent décider de s’associer à des entreprises américaines en créant des coentreprises ou en devenant sous-traitants d’une entreprise américaine. L’une des options de coentreprise consiste à s’associer à une petite entreprise américaine qui donnera accès aux acquisitions fédérales américaines inférieures à 250 000 $US qui doivent être réservées aux petites entreprises américaines.
Une autre option de coentreprise est une coentreprise protégé-mentor avec une petite entreprise américaine pour soumissionner sur un contrat réservé. Comme indiqué dans un article de l’EDC, le mentor doit fournir une assistance technique ou financière au protégé, tandis que ce dernier doit être désigné comme gestionnaire de la coentreprise et effectuer au moins 40 % du travail. La petite entreprise doit également détenir au moins 51 % de la coentreprise.
Établir une filiale aux États-Unis
Les entreprises canadiennes peuvent se conformer aux règles « Buy America » en laissant leur société affiliée basée aux États-Unis faire le travail dans le cadre du contrat. Les entreprises canadiennes devraient obtenir une aide juridique et comptable professionnelle pour comprendre les options qui s’offrent à elles lorsqu’elles établissent une société affiliée.
Selon Christelle Shirandi, gestionnaire régionale associée pour l’EDC aux États-Unis, le fait d’avoir une société affiliée américaine offre d’importants crédits d’impôt à l’investissement et il est beaucoup plus facile de réaliser une fusion ou une acquisition si elle est effectuée par la société affiliée américaine d’une entreprise canadienne. Une société affiliée permet également à une entreprise canadienne d’être logistiquement plus proche des acheteurs et des projets américains.
Obtenir une dérogation
Les dérogations sont autorisées lorsque l’exigence « Buy America » pour un projet particulier serait incompatible avec l’intérêt public américain, que les matériaux requis ne sont pas produits aux États-Unis en quantités suffisantes et/ou en qualité satisfaisante et que l’utilisation des matériaux domestiques requis par rapport aux matériaux étrangers augmenterait le coût de l’ensemble du projet de plus de 25 pour cent.
Selon Michael Gonsalves, directeur du développement des affaires mondiales de l’EDC aux États-Unis, l’obtention d’une dérogation peut s’avérer ardue et complexe, et n’est pas conçue pour les projets à évolution rapide. L’obtention d’une dérogation est également un processus public et transparent qui exige des entreprises qu’elles divulguent ce qu’elles font et comment elles se positionnent pour obtenir la dérogation. La divulgation de ces détails peut constituer un désavantage concurrentiel.
Comment la CCC peut aider
En nous appuyant sur nos expériences et grâce à notre collaboration avec des partenaires du gouvernement du Canada, nous pouvons vous aider à naviguer dans les réglementations gouvernementales telles que la Buy American Act et vous mettre en relation avec des experts pour comprendre le marché et les processus en matière d’approvisionnement gouvernemental. N’oubliez pas que les contrats avec le DoD américain ne sont pas touchés par les règlements « Buy American » – Pour en savoir plus sur la vente à l’armée américaine.
Vous voulez en savoir plus sur le service offert par la CCC pour aider les Canadiens à vendre à l’armée américaine? Renseignez-vous sur notre Service de maître d’œuvre du DoD américain.
Ce billet a été mis à jour le 26 avril 2023.
Cet article vous guidera à travers tout ce que vous devez savoir sur les opportunités offertes aux entrepreneurs du DoD américain basés au Canada.
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